SVK 42/2009; Verweis auf SVK 30/2012
30. November -0001
Ausführungen zur Möglichkeit individueller Lohnvereinbarungen im Rahmen von Art. 45 Abs. 1 lit. b und c, vor allem in Hinblick auf Jugendliche und Schulabgänger.
Hinzuweisen ist insbesondere darauf, dass die Regelung von Art. 45 Abs. 1 lit. b AVE LMV hinsichtlich Lohnvereinbarungen mit Jugendlichen nur dann angewendet werden kann, wenn dieser kumulativ das 17. Altersjahr noch nicht erreicht hat und seine Beschäftigungsdauer nicht mehr als zwei Monate im Kalenderjahr beträgt. Auch Praktikanten, Schüler und Studenten dürfen als Arbeitnehmer nur maximal zwei Monate im Kalenderjahr beschäftigt werden, damit die Sonderregelung von Art. 45 Abs. 1 lit. b LMV auf sie angewendet werden kann.
Artikel 45 Absatz 1 litera b und c LMV 2008: Individuelle Lohnabsprache bei Jugendlichen und Schulabgängern
Gemäss Artikel 45 Absatz 1 litera b des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) 2008 sind individuelle schriftliche Lohnvereinbarungen unter Hinweis auf diesen LMV-Artikel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer möglich, wobei die festgelegten Basislöhne lediglich als Richtwert gelten, im Sonderfall von Jugendlichen, die das 17. Altersjahr noch nicht erreicht haben, bei Praktikanten, Schülern und Studenten, deren Beschäftigungsdauer nicht mehr als zwei Monate im Kalenderjahr beträgt.
Grundsätzlich ist die Entlöhnung in den Art. 41 ff. LMV geregelt. Eine allgemeine Regelung über eine tiefere Einstufung von Jugendlichen unter 17 Jahren, Praktikanten, Schülern und Studenten als Arbeitnehmer im Bauhauptgewerbe gibt es im LMV nicht. Einzig Art. 45 LMV regelt die Sonderfälle in Lohnfragen. Hierbei hat die Kommission bereits die in Art. 45 Abs. 1 lit. c LMV festgeschriebenen Lohnregelungen im Sonderfall von branchenfremden Arbeitnehmenden in Rahmen der Fälle VK SPK D 07/2002 und VK SPK D 25/2002 ausführlich behandelt und Folgendes festgehalten:
„… Im Weiteren hat sie darzulegen, dass der entsprechende Arbeitnehmer als branchenfremd gilt. Dies ist dann der Fall, wenn es gemäss dem Lebenslauf des Arbeitnehmenden offensichtlich ist, dass er auf Grund seiner bisherigen Tätigkeiten tatsächlich als branchenfremd zu bezeichnen ist. Dies trifft beispielsweise auf einen Studenten zu, der in seinen Semesterferien erstmals während maximal zwei Monaten im Bau tätig ist oder wenn ein …, Informatiker, Koch erstmals auf dem Bau arbeitet. Ein Arbeitnehmender der regelmässig (d.h. auch wenn dies nur einmal pro Jahr zutrifft) im Bau arbeitet, kann nicht mehr als branchenfremd eingestuft werden, da in diesem Fall die betreffende Person bereits eine wiederholte Arbeitserfahrung vorweisen kann und entsprechend als Bauarbeiter ohne Fachkenntnisse (Lohnklasse C) eingesetzt werden kann.
Art. 45 LMV ist eine Sonderbestimmung und entsprechend restriktiv auszulegen. In diesem Sinne ist jeweils der Einzelfall entsprechend genau zu prüfen, was Sache der prüfenden PBK ist.“
Diese Darlegungen gelten selbstverständlich auch für die Lohnregelung in den gleichgelagerten Sonderfällen betreffend Jugendliche, Praktikanten, Schüler und Studenten gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. b LMV.
Auf einen Jugendlichen kann die Sonderregelung des Art. 45 Abs. 1 lit. b LMV nach dessen klarem und restriktiv auszulegenden Wortlaut nur angewandt werden, wenn der Jugendliche kumulativ das 17. Altersjahr noch nicht erreicht hat und seine Beschäftigungsdauer nicht mehr als zwei Monate im Kalenderjahr beträgt. Beträgt aber die Beschäftigungsdauer mehr als zwei Monate im Kalenderjahr, ist der Jugendliche in Lohnklasse C (Bauarbeiter ohne Fachkenntnisse) einzureihen, unabhängig davon, ob er das 17. Altersjahr erreicht oder nicht.
Auch Praktikanten, Schüler und Studenten dürfen als Arbeitnehmer im Bauhauptgewerbe nur maximal zwei Monate im Kalenderjahr beschäftigt werden, damit die Sonderregelung von Art. 45 Abs. 1 lit. b LMV auf sie angewandt werden kann. Beträgt die Beschäftigungsdauer von Praktikanten, Schülern und Studenten mehr als zwei Monate im Kalenderjahr, sind sie ebenfalls in Lohnklasse C (Bauarbeiter ohne Fachkenntnisse) einzureihen.
An die Sonderregelungen des Art. 45 LMV sind zudem auch in formeller Hinsicht erhöhte Anforderungen zu stellen: Art. 45 Abs. 1 LMV hält fest, dass Lohnregelungen in Sonderfällen individuell zu vereinbaren sind. Eine solche besondere Lohnregelung kann nur im gegenseitigen Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer schriftlich vereinbart werden. Der Arbeitgeber hat im schriftlichen Arbeitsvertrag explizit auf die entsprechende Sonderbestimmung von Art. 45 LMV, konkret also auf Art. 45 Abs. 1 lit. b LMV, zu verweisen. Kann der Arbeitgeber bei einer Lohnbuchkontrolle eine solche Vereinbarung nicht vorlegen, kann diese Sonderregelung nicht zur Erklärung eines tieferen Lohnes herangezogen werden und die Lohnbestimmungen des LMV wären somit nicht eingehalten.